O assunto que trago é polêmico, e em razão disso quero ficar adstrito a questão jurídica que permeia a temática, sem adentrar a opiniões pessoais, até porquê trata-se de uma questão que envolve Saúde, Segurança Pública e outras questões que não são do meu conhecimento.

Tecnicamente, do ponto de vista estritamente jurídico, no meu entendimento, vejo que decidiu corretamente o STF acerca da questão tão polêmica que chegou até a Corte Suprema, tendo em vista que, dentre outros fatores, corrigiu a dicção legal do artigo 28 da Lei de Drogas que trata do  uso e porte , para uso pessoal, da canabis sativa(maconha).

Resumo da decisão

O resumo da decisão do STF consiste basicamente no seguinte entendimento:

1º. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga E aplicação das sanções de advertência sobre os efeitos dela E medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

Chamo a atenção para os seguintes detalhes

1. Os vários verbos contidos no tipo penal nos levam a concluir que se trata de crime de conteúdo múltiplo ou tipo penal misto alternativo, ou seja, se o agente for pego adquirindo, guardando, transportando, guardando, transportando ou trazendo contido a droga (maconha), responderá pela sua conduta;
2. O indivíduo, embora não responda por crime, responderá por ato ilícito administrativo (a ilicitude é extra penal).
3.  A droga será apreendida pela autoridade policial, será levado à Delegacia onde se verificará a quantidade da droga apreendida, momento crucial para se saber se é caso de ilícito administrativo ou de crime de tráfico de drogas.
4. As sanções administrativas constantes na Decisão são: a) a advertência sobre os efeitos da substância; b) A medida educativa de comparecimento a programa ou c) comparecimento a curso educativo.
5. As sanções estabelecidas na Decisão serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.

Veja que estas sanções administrativas serão aplicadas pelo Juízo em procedimento de natureza não penal (aqui houve uma divergência entre os Ministros com relação a competência de quem decidirá o caso), seria do Juízo Criminal da Vara comum? Seria do Juízo dos Juizados Especiais Criminais?  Seria do Juízo da Vara Cível, já que não se trata mais de infração penal?

Sobre a questão levantada acima, prevaleceu o entendimento que a competência seria do Juízo da Vara dos Juizados Especiais Criminais, pelo menos durante a regra de transição, lapso de tempo entre a Decisão e a regulamentação do CNJ (conselho Nacional de Justiça).

Outra questão importante decidida e que gerou calorosa discussão entre os Ministros do STF foi se o usuário seria considerado reincidente ou não em ação criminal futura que porventura poderia responder. O entendimento que prevaleceu foi que não, o usuário não pode ser tido como reincidente por ter tido contra si uma reprimenda administrativa.

Procedimento da Autoridade Policial

Em se tratando de posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em juízo, sendo vedada: a) a lavratura de auto de prisão em flagrante ou b) lavratura de termo circunstanciado.

Antes da polêmica decisão, era lavrado o Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), o que agora não é mais permitido.

Alerta: Presunção relativa de usuário (e não absoluta)

Nos termos do 2° do art. 28 da lei 11.343/06 será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40g de cannabis sativa, ou 6 plantas fêmeas, até que o Congresso legisle a respeito.

Observamos aqui o seguinte cenário

Regra: haverá presunção relativa da condição de usuário, se o cidadão portar consigo 40 gramas de canabis sativa ou 6 plantas fêmeas;

Exceção: O agente poderá responder por tráfico de drogas ou outro crime previsto na lei se ele, mesmo portando esta quantidade de 40 gramas se houver outros elementos que comprovem se tratar de outro crime ( então, o STF deixou claro que a condição de usuário não é definida apenas pela quantidade da droga apreendida, mas também por circunstâncias que permeiam o fato concreto).

Nestes casos peculiares, o indivíduo pode ser preso em flagrante por tráfico de drogas, mesmo que a quantidade seja inferior a 40 gramas de drogas, desde que as circunstâncias indiquem que se trata do crime de tráfico de drogas, podendo citar aqui as seguintes situações: apreensão de balança de precisão, contato com traficantes, local onde o agente foi surpreendido portando a droga e outros fatores.

Diante deste entendimento, chamo a atenção de todos os leitores: não pense o indivíduo que ele está amparado pela Decisão que ele será tido como usuário apenas pelo fato de portar “pequena quantidade de drogas”, vai depender das circunstâncias do caso concreto.

Da decisão

A decisão do STF, no meu sentir e rogando vênias a opiniões contrárias, não está eivada de vícios, ela vem suprir algumas deficiências na redação do artigo de Lei de Drogas, como por exemplo a má redação do artigo e o ferimento de vários princípios constitucionais e infraconstitucionais, como restou bem explicado nos votos de vários julgadores.

Providências do Poder Legislativo

Após a publicação da Decisão do STF, o Congresso Nacional já trabalha no sentido de modificar a legislação e corrigir os equívocos constantes na Lei de Droga, havendo rumores que o Poder Legislativo Federal coibirá qualquer tipo de uso e porte de drogas, seja lá qual for a sua quantidade.

Finalizando

A questão está posta e definida, o assunto é polêmico e muitos questionamentos surgirão, tais como:

1) De quem o usuário obtém a droga? Com certeza do traficante;

2) A Decisão do STF atrapalha no combate ao crime?

3) Teria o STF legitimidade para decidir sobre o assunto e dar interpretação diversa da Lei? Aqui, faço questão de responder dizendo que sim, a Corte Suprema detém a competência para processar e julgar ações que versam sobre a constitucionalidade ou não de Leis, e neste caso específico ele julgou Recurso Extraordinário, meio adequado previsto na Constituição Federal.

Fato é que muitas discussões virão em torno do assunto, veremos se o Poder Legislativo Federal atuará valendo-se de sua função típica e legítima prevista na Constituição Federal, que é a função de legislar.

Leandro Borba Ferreira Nascente é advogado

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